Arsa payı (kat) karşılığı inşaat sözleşmesi, eser (istisna) sözleşmesinin bir türüdür. Bu nedenle sözleşmeden doğan uyuşmazlıkların 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 355 vd hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. İş sahibi (arsa maliki) ve yüklenici (müteahhit) arasında kurulan bu sözleşmenin geçerliliği resmi şekle tabidir. Uygulamada genellikle noterler tarafından “gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi” adı altında hazırlanan bu sözleşmenin Noterlik Kanununun 89. maddesi gereğince düzenleme şeklinde yapılması gerekmektedir. Sözleşme kurulduktan sonra, yüklenicinin veya iş sahibinin makul sürede borçlarını yerine getirmemesi sebebiyle inşaata başlanmaması durumunda taraflardan biri sözleşmeyi feshedebilir. Söz konusu fesih hakkına, hazırlanan sözleşmelerde de açıkça yer verilmektedir.

Sözleşmeyi feshetmek isteyen tarafın öncelikle yapması gereken, noter aracılığıyla akdin diğer tarafına fesih iradesini belirten ihtarname çekmesidir. Diğer taraf söz konusu fesih iradesini kabul ederse yani tarafların iradeleri sözleşmenin feshi hususunda uyuşursa, sözleşme feshedilmiş olur. Tarafların iradeleri uyuşmaz ise fesih ancak mahkeme kararı ile mümkün hale gelebilir. Buna ilişkin Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 05/04/2010 tarihli ve E. 2010/722, K. 2010/1908 sayılı kararında yukarıda değinilmiş hususlara şu şekilde işaret edilmiştir.

“Dava, iş bedeliyle mahrum kalınan karın tahsili istemiyle açılmış, Mahkemece zamanaşımı nedeniyle davanın reddine karar verilmiş, karar davacı şirket vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dosyada bulunan 06.08.1991 tarihli “Düzenleme Şeklinde Taşınmaz Mal Satış Vaadi Sözleşmesi” başlıklı Samandağ Noterliği’nce yapılmış olan sözleşme, içeriği dikkate alındığında, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesidir. Sözleşmeyi taraflar dışında tapu paydaşı olduğu anlaşılan gerçek kişiler de imzalamışlardır. Arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmeleri mahkeme kararıyla feshedilebilir. Bu kuralın istisnası, tarafların sözleşmenin feshi konusunda iradelerinin birleşmesidir.

Davada ve sözleşmede taraf olmayan üçüncü kişiler tarafından Samandağ Belediye Başkanlığı aleyhine Adana 1. İdare Mahkemesi’nin 1993/1091 E. sayılı dosyası ile arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmesiyle, bu sözleşmeye dayanak olan belediye encümeni ve meclisi kararlarının iptali için dava açıldığı, İdare Mahkemesi’nce, arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmesinden söz edilmeksizin idari işlemlerin iptaline karar verildiği, bu kararın taraflarca temyiz edilmediği, ancak Danıştay Başsavcılığı tarafından kanun yararına temyiz isteminde bulunulması üzerine Danıştay 6. Dairesi’nin 15/11/1995 günlü ilamıyla arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi konusunda açılan davanın idari yargıda görülmemesi gerektiğinin belirtildiği, encümen ve meclis kararlarının iptali yönünden de davacılar tarafından 60 günlük süre içerisinde davanın açılmaması nedeniyle Adana 1. İdare Mahkemesi’nin kabul kararının hatalı olduğu belirtilerek, kanun yararına ve hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere kararın bozulmasına karar verilmiştir.

Adana 1. İdare Mahkemesinin kararından sonra ve Danıştay 6. Dairesi’nin kanun yararına bozma ilamından önce davalı Belediye Başkanı tarafından 25/05/1994 tarihinde davacı yüklenici şirkete yazı yazılarak işlemlerin ve sözleşmenin mahkeme kararıyla iptal edildiği, bu nedenle hükümsüz olduğu bildirilmiştir. Bunun üzerine davacı yüklenici şirket tarafından davalı Belediye aleyhine 25/07/1996 tarihinde kat karşılığı inşaat yapım ve satış vaadi sözleşmesinin geçerliliğine karar verilmesi istemiyle dava açıldığı, Samandağ Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 1996/416 E., 1996/465 K. sayılı ve 04/11/1996 tarihli kararıyla sözleşmenin geçerliliğine karar verildiği. Belediyenin temyizi üzerine Dairemizin 20/03/1997 tarih, 1997/1093-1521 sayılı ilamı ile uyuşmazlığın çözümünün asliye hukuk mahkemesinin görevine girdiği, bu nedenle görevsizlik kararı verilmesi gerektiği belirtilerek mahkeme kararının bozulduğu, Samandağ Sulh Hukuk Mahkemesi’nce bozma ilamına uyulduktan sonra 28/01/1998 tarihli kararla görevsizlik kararı verildiği, bu davanın daha sonra taraflarca asliye hukuk mahkemesince sürdürülmediği belirlenmiştir.

Taraflar arasındaki 06/08/1991 tarihli sözleşme yukarıda da açıklandığı gibi arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmesidir. Bu sözleşmelerin kural olarak mahkeme kararıyla feshedilmesi mümkündür. Sözleşmenin feshine ilişkin mahkeme kararı bulunmamaktadır. Bu kuralın istisnası, taraf iradelerinin sözleşmenin feshi konusunda uyuşmasıdır. Bu davanın açılmasına kadar tarafların iradelerinin sözleşmenin feshi konusunda da uyuşmadığı görülmektedir. Davacı yüklenici şirket bu davadaki kar kaybı ve iş bedeli istemleriyle sözleşmenin feshini kabul etmiş sayılır. Bu davanın açılmasıyla yüklenici şirket ile iş sahibi belediye yönünden sözleşmenin feshi konusunda iradeler birleşmiştir. Ancak sözleşmenin feshedilmiş sayılması için, sözleşmede imzası bulunan ve davanın tarafı olmayan gerçek kişilerin de fesih iradesine katılmaları gerekir. Mahkemece bu konu üzerinde durulmadan ve bu davanın açılmasına kadar sözleşmenin taraflar yönünden de ayakta olduğu, zamanaşımının işlemeye başlamadığı dikkate alınarak, işin esası incelenerek toplanacak delillere göre bir karar verilmesi yerine, işin esasına girilmeksizin yazılı şekilde zamanaşımı nedeniyle davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın davacı yüklenici şirket yararına bozulmasına, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 05.04.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.”